Antecedentes.-
La Ley Orgánica 1/2015 por la que se
modifica la Ley 10/95 del código penal suple las notables deficiencias que, en
materia de responsabilidad penal de la
persona jurídica introdujo la Ley 5/2010.
Los títulos de imputación de la responsabilidad penal de la persona
jurídica, según se establece en el núm.1 del art. 31 bis del código Penal, son
dos:
a) Los delitos cometidos en nombre o por
cuenta de las mismas, y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que
actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona
jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona
jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma.
b)
Los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta de
las mismas y en beneficio directo o indirecto, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las
personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los
hechos por haberse incumplido gravemente por aquéllos los deberes de
supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas
circunstancias del caso.
Es
fundamental tener en cuenta que la responsabilidad penal de la persona jurídica
sigue el modelo
de responsabilidad vicarial que necesita de la comisión del hecho punible por
una persona física para que se produzca la transferencia de responsabilidad
penal a la persona jurídica, aunque con cierta autonomía ya que no es necesaria
la condena de un sujeto en concreto para que la pena sea impuesta a la persona
jurídica.
Partiendo
de las anteriores premisas y según el artículo 31 bis 1 a) CP, la transferencia de responsabilidad se
genera de dos maneras:
I)Transferencia
generada por la comisión de un delito de los tasados en el código penal como
susceptible de atribuir responsabilidad penal a la persona jurídica, realizado
por los administradores, representantes legales, aquellos que puedan tomar
decisiones en nombre de la empresa y aquellos que ejerzan facultades de control
u organización y siempre que:
a)
El sujeto actúe en nombre o por cuenta de la persona jurídica.
b)
La actividad se haya realizado en beneficio directo o indirecto de la persona
jurídica.
II)
Transferencia generada por la comisión de un delito de los tasados en el código
penal como susceptible de atribuir responsabilidad penal a la persona jurídica,
realizado por personas físicas sometidas a la autoridad de las personas descritas
en el anterior apartado I, cuando el
delito se haya cometido por incumplimiento grave de los deberes de supervisión
y vigilancia, y siempre que:
a)
Las personas sometidas a la autoridad organizativa de la empresa hayan actuado
por cuenta de la persona jurídica y en el ejercicio de su actividad social.
No es necesaria una
vinculación formal con la empresa a través de un contrato laboral
o mercantil, quedando incluidos
autónomos o trabajadores subcontratados e incluso los proveedores, siempre
que operen en el ámbito de dirección, supervisión, vigilancia o control de la
persona jurídica.
b)
La actividad haya sido ejercida en beneficio
directo o indirecto de la persona jurídica.
c) Las personas físicas autoras materiales del delito lo hayan
cometido debido a un incumplimiento grave
de supervisión, vigilancia y control.
Esta
responsabilidad alcanza a todas las personas jurídicas, aunque distinguiendo, a
efectos de supervisión, las empresas de pequeñas dimensiones, también se
extiende, aunque de forma restringida, en el ámbito público, solo a las
sociedades mercantiles públicas que ejecuten políticas públicas o que presten
servicios de interés económico general y únicamente en ciertos casos.
La responsabilidad de los directivos o
aquellos que ejerzan facultades de control sobre sus empleados, puede
generarse, tanto por acción como por omisión debido al incumplimiento de las
funciones de supervisión, lo que implica, no solo el control sobre los
empleados, delegaciones, sucursales o franquiciados, sino incluso extremar el
cuidado con los proveedores de la empresa.
Por otra parte, la concurrencia, en las
personas que materialmente hayan realizado los hechos o en las que los hubiesen
hecho posibles por no haber ejercido el debido control, de circunstancias que
afecten a la culpabilidad del acusado o agraven su responsabilidad, o el hecho
de que dichas personas hayan fallecido o se hubieren sustraído a la acción de
la justicia, no excluirá ni modificará la responsabilidad penal de las personas
jurídicas.
En el mismo sentido, tampoco, la
transformación, fusión, absorción o escisión de una persona jurídica extingue
su responsabilidad penal, que se trasladará a la entidad o entidades en que se
transforme, quede fusionada o absorbida y se extenderá a la entidad o entidades
que resulten de la escisión.
Dentro
del concepto persona jurídica, a efectos de esta reforma, debemos incluir tanto
a clubs como a entidades deportivas, incluyendo a las federaciones en cuanto a
gestoras de actividades privadas, por lo que todos están afectados por las
reformas del código penal del 2010 y 2015 que contemplan la responsabilidad
penal de las personas jurídicas y la reforma antes expuesta sobre el
cumplimiento normativo, lo que ha llevado a la Liga de Futbol Profesional a
exigir a los clubs que, con fecha tope de 1 de julio de 2016, cuenten con un
programa de cumplimiento normativo para reducir el riesgo penal y ello es
debido a, quizá el aspecto más relevante del reforma del 1 de julio de 2015,
que es la creación de una vía de exención de responsabilidad penal para las
personas jurídicas que, con carácter previo a la comisión del delito, hayan
adoptado y ejecutado con eficacia modelos de organización y gestión que
incluyan medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la
misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su
comisión. En definitiva, se imponen para las entidades deportivas y a las
empresas en general, los Planes de Prevención de Riesgos Penales lo que coloca
a España al nivel de los países de nuestro entorno y en la senda de Estados
Unidos como precursor en cuestiones de compliance.
A
nadie se le escapa que dentro de los riesgos penales inherentes a la actividad
deportiva encontramos los susceptibles de suponer la comisión de delitos de
corrupción, fraude, blanqueo de capitales o contra la hacienda pública, pero
tampoco están exentos de riesgos indiferentes a la actividad relacionados con
los derechos de los trabajadores extranjeros, derechos de propiedad industrial
o revelación de secretos, y no menos importantes, actuaciones de índole penal
que, aunque no incluidas dentro del listado propio de delitos atribuibles a las
personas jurídicas, no es menos cierto que, en un sentido amplio de
cumplimiento normativo y en aras a reforzar la imagen de marca y la
responsabilidad social corporativa, deberían incluirse dentro de un correcto
corporate compliance lo cual, además, supone un importante grado de madurez y
concienciación de las entidades deportivas en el fomento de conductas éticas
tan ligadas a una imagen deseable del deporte.
La existencia de ese nivel de transferencia de responsabilidad, antes citado, referido al incumplimiento de los deberes de supervisión y vigilancia, hace necesario el establecimiento de un sistema de control del cumplimiento normativo en materia penal, ya que es responsabilidad de la persona jurídica demostrar el correcto ejercicio de las facultades de control y vigilancia, caso de resultar imputada y que le serviría para eximirse de responsabilidad o atenuar las penas, que en el caso de la persona jurídica alcanzan desde, la imposición de multas millonarias, pérdidas de ayudas o subvenciones públicas, hasta la disolución de la entidad en los casos más graves.
La
reforma del código penal permite la
exención de la responsabilidad penal de la persona jurídica si acredita la
correcta implantación y desarrollo de la función de compliance la cual no
va dirigida solo a cumplir con los requerimientos legales, también exige el
cumplimiento de obligaciones autoimpuestas por la propia empresa ya que el
compliance tiene como objetivo una gestión coherente con los valores asumidos
por las propias empresas basada en la integridad y el cumplimiento efectivo,
tanto de las normas legales, como las autoimpuestas.
En sincronía con estos requerimientos
legales y en relación con la responsabilidad penal corporativa, en Julio
Sánchez.- Abogados, entendemos el
compliance como la implantación y supervisión de un sistema preventivo,
efectivo e idóneo de gestión de cumplimiento que permita a una empresa
demostrar su compromiso con el respeto a la legalidad, en el sentido más
amplio, que incluya el respeto a las leyes generales, en este caso el derecho
penal, pero también a las normas sectoriales o las normas de organización
interna, así como, de manera fundamental, las normas de buen gobierno
corporativo, los principios éticos de la
empresa o el cumplimiento de lo que se ha dado en llamar la responsabilidad
social corporativa.
Solo un sistema de control que reúna los
anteriores requisitos se considerará que cumple con la función de compliance y,
por tanto, colmará las expectativas recogidas en nuestro código penal y en la
norma ISO 19600 y por tanto, solo así se lograría la exención de la
responsabilidad penal de las empresas.
Ahora bien, no se trata de establecer unos
planes que favorezcan la exención de las empresas por su simple confección, ya
que esos planes deben ser previos al delito, eficaces, idóneos y con capacidad
de control continuo que incluyan sanciones internas en caso de incumplimiento
de los protocolos. La demostración por parte de la persona jurídica de haber
cumplido estrictamente con sus obligaciones en esta cuestión supondría la
exención de su responsabilidad como empresa, al margen de la responsabilidad en
la que pudiera incurrir la persona física autora del delito, y para el caso de
que el cumplimiento no fuera absoluto podría acogerse a una atenuación de la
pena a imponer.
Quizá la cuestión más importante en la
elaboración de estos planes estriba en la elaboración de un mapa de los riesgos
penales en los que puede incurrir la persona jurídica, los órganos de
supervisión de cumplimiento de los planes de prevención de riesgos penales, los
medios de verificación periódica de la eficacia del plan, el régimen
sancionador interno y por supuesto, la aplicación de las partidas
presupuestarias necesarias para llevar a buen fin estas medidas.
Desde el punto de vista de la reforma, un buen
compliance conlleva la creación, publicación, mantenimiento y verificación
periódica de un sistema de control que respete,
tanto las políticas internas de las entidades deportivas, como las
normas externas de obligado cumplimiento, especialmente aquellas que supongan
un riesgo penal corporativo, incluyendo los procedimientos internos que
aseguren el buen fin del compliance, estableciendo para ello un régimen
presupuestario adecuado y para caso de incumplimiento, un régimen sancionador
suficientemente disuasorio.
En
tal sentido, la Fiscalía General del Estado en su circular 1/2011, establecía y
la Circular 1/2016 mantiene, los sistemas de cumplimiento normativo han de ser
adoptados y aplicados efectivamente y apuesta por el Corporate Compliance como
la aplicación de una nueva cultura ética en el mundo empresarial y no sólo como
una forma de exención de la responsabilidad penal de la persona jurídica.
Una
de las bondades que encontramos en el texto legal es la definición clara de lo que cabe esperar de estos modelos de
organización y gestión, los cuales, a tenor del artículo 31 bis deben:
1º
Identificar las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que
deben ser prevenidos.
2º
Establecer los protocolos o procedimientos que concreten el proceso de
formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de
ejecución de las mismas con relación a aquéllos.
3º
Disponer de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para
impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos.
4º
Imponer la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al
organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de
prevención.
5º
Establecer un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el
incumplimiento de las medidas que establezca el modelo.
6º
Realizar una verificación periódica del modelo y de su eventual modificación
cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones, o
cuando se produzcan cambios en la organización, en la estructura de control o
en la actividad desarrollada que los hagan necesarios.
CRITERIO REFRENDADO POR EL TRIBUNAL SUPREMO.
Cómo recientemente hemos publicado en nuestro blog, el Tribunal Supremo ya ha publicado la primera sentencia, confirmatoria en parte, de la dictada por la Audiencia Nacional Sala de lo Penal.- Sección Primera, y condena a 3 empresas vía 31 bis CP , dos de ellas a la disolución con pérdida definitiva de su personalidad jurídica y su capacidad de realizar actividad comercial y multa de más de 775 millones de euros y la tercera a la prohibición de realizar actividades comerciales en España por 5 años y multa de más de 775 millones de euros.
REQUISITOS DEL PROGRAMA DE PREVENCIÓN: Para dar cumplimiento a las anteriores
exigencias penales es necesario, en consecuencia, la creación o supervisión
de un eficaz Corporate Compliance Penal, que debe reunir los siguientes requisitos:CRITERIO REFRENDADO POR EL TRIBUNAL SUPREMO.
Cómo recientemente hemos publicado en nuestro blog, el Tribunal Supremo ya ha publicado la primera sentencia, confirmatoria en parte, de la dictada por la Audiencia Nacional Sala de lo Penal.- Sección Primera, y condena a 3 empresas vía 31 bis CP , dos de ellas a la disolución con pérdida definitiva de su personalidad jurídica y su capacidad de realizar actividad comercial y multa de más de 775 millones de euros y la tercera a la prohibición de realizar actividades comerciales en España por 5 años y multa de más de 775 millones de euros.
Referencia.-Sentencia Nº: 154/2016 de 29/02/2016, Sala Segunda del Tribunal Supremo
La sentencia fija los requisitos y fundamentos de la responsabilidad penal de la persona jurídica y el concepto del "provecho" como requisito necesario para la responsabilidad penal de la persona jurídica.
El Tribunal Supremo incide en que el núcleo de la responsabilidad de la persona jurídica “no es otro que el de la ausencia de las medidas de control adecuadas para la evitación de la comisión de delitos, que evidencien una voluntad seria de reforzar la virtualidad de la norma”.
Respecto al provecho afirma que “Convendría dejar claro desde ahora que ese término de “provecho” (o “beneficio”) hace alusión a cualquier clase de ventaja, incluso de simple expectativa o referida a aspectos tales como la mejora de posición respecto de otros competidores, etc., provechosa para el lucro o para la mera subsistencia de la persona jurídica en cuyo seno el delito de su representante, administrador o subordinado jerárquico, se comete.”
• Evaluación, supervisión y desarrollo de
las normas de prevención de riesgos penales.
• Diseño de un mapa de riesgo definido por
departamentos.
• Creación o complementación de un código
ético, fijando, caso de no existir, las políticas de la entidad para la
evitación de riesgos penales.
• Definición de un protocolo de toma de
decisiones
• Creación
de un eficaz e independiente canal ético.
• Creación del compliance officer o en
caso de entidades menores, según define el artículo 258 de la Ley de Sociedades
de Capital, asignar las competencias a otro órgano de la entidad que sea
apropiado para la función que debe realizar.
• Generación de un repositorio de
evidencias de buena práctica corporativa.
• Creación de un modelo de gestión de
recursos financieros dirigido al compliance.
• Creación de un procedimiento
disciplinario.
• Generación de un sistema de verificación
periódica.
• Programas de formación.
Quizá entre las entidades deportivas de nuestro país aún existan reticencias a la hora de aplicar estos programas pero, más temprano que tarde, comprobarán que deben adaptarse a estas nuevas exigencias si no quieren verse ante los Tribunales penales.
Quizá entre las entidades deportivas de nuestro país aún existan reticencias a la hora de aplicar estos programas pero, más temprano que tarde, comprobarán que deben adaptarse a estas nuevas exigencias si no quieren verse ante los Tribunales penales.
Socio coordinador Grupo Redlex
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