El Blog de Julio Sánchez Abogados

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viernes, 29 de julio de 2016

PROCESOS DE DIVORCIO.- SÍNDROME ALIENACIÓN PARENTAL






En los procesos de divorcio en los que no se establecen de mutuo acuerdo las medidas que deben regular el mismo y se convierten en un contencioso, es bastante habitual, por desgracia, que por parte de algún progenitor se intente lavar el cerebro al menor, con el fin de que acaben odiando al otro progenitor.

Este fenómeno se llama alienación parental, y constituye a nuestro juicio una de las formas más crueles de maltrato a la infancia.

Uno de los principios que debe integrar el derecho de familia, es “preservar el favor filii”, es decir el interés del menor, como consecuencia de ello, se debe garantizar el derecho fundamental a tener relaciones adecuadas, frecuentes y de calidad con la madre y el padre, así como su familia extensa de ambos progenitores, salvo que por circunstancias extremas pueda existir un riesgo de maltrato, abandono o desamparo para el menor.

Por ello, es aconsejable que, si se detecta en el menor ese síndrome de alienación parental, se intente poner solución antes de que sea demasiado tarde, ya que ello conllevará graves consecuencias para el progenitor alienado, y para el menor que acabará odiando a éste con el que perderá toda relación.

 Este tipo de actuaciones ha sido un instrumento muy usado para ganar la custodia en España, pese a que, un progenitor, madre o padre, que obstruye o interrumpe la comunicación y las estancias con el otro progenitor incurre en delito de desobediencia y podría ser sancionado, sin embargo, es infrecuente que esto ocurra en este país. En estos casos el progenitor alienador, dirá que es su hijo el que no quiere ver a su padre o madre, luego se entrevistará el menor con el Gabinete Técnico Psico-social y confirmará, fruto de esa malsana influencia, que no quiere verle, y en ese momento el progenitor alienador estará salvado. A partir de entonces el padre o madre afectado perderá probablemente el contacto durante años, hasta que el hijo sea lo suficientemente mayor para ser independiente del progenitor que ha fomentado el rechazo.

La única salvación para el hijo, en los casos graves de alienación severa, es el cambio de guarda y custodia, que, en principio, puede resultar conveniente adoptar con carácter temporal, el carácter definitivo dependerá del comportamiento del progenitor alienador. Esta medida deberá ir acompañada de un tratamiento psicológico del menor, que inicialmente será muy complicada, puesto que existirá la negativa del mismo a colaborar.

Por tanto, es aconsejable que en los procesos de divorcio se instale el sentido común entre los progenitores por el bien del menor.

Para ello, y aunque sea difícil llegar a un entendimiento, los Letrados de las partes deberían contribuir, no solo utilizando los argumentos jurídicos a su alcance, sino, además, aportando su experiencia y su buen hacer en pos de lograr la conciliación familiar con el fin de obtener el objetivo final, que no es otro que satisfacer el interés superior del menor.   



                                                       María Lillo Abogada    

                                            Asociada Grupo Redlex

PROCESOS DE DIVORCIO.- SÍNDROME ALIENACIÓN PARENTAL






En los procesos de divorcio en los que no se establecen de mutuo acuerdo las medidas que deben regular el mismo y que se convierten en un contencioso, es bastante habitual, por desgracia, que por parte de algún progenitor se intente lavar el cerebro al menor, con el fin de que acaben odiando al otro progenitor.

Este fenómeno se llama alienación parental, y constituye a nuestro juicio una de las formas más crueles de maltrato a la infancia.

Uno de los principios que debe integrar el derecho de familia, es “preservar el favor filii”, es decir el interés del menor, como consecuencia de ello, se debe garantizar el derecho fundamental a tener relaciones adecuadas, frecuentes y de calidad con la madre y el padre, así como su familia extensa de ambos progenitores, salvo que por circunstancias extremas pueda existir un riesgo de maltrato, abandono o desamparo para el menor.

Por ello, es aconsejable que, si se detecta en el menor ese síndrome de alienación parental, se intente poner solución antes de que sea demasiado tarde, ya que ello conllevará graves consecuencias para el progenitor alienado, y para el menor que acabará odiando a éste con el que perderá toda relación.

 Este tipo de actuaciones ha sido un instrumento muy usado para ganar la custodia en España, pese a que, un progenitor, madre o también padre, que obstruye o interrumpe la comunicación y las estancias con el otro progenitor incurre en delito de desobediencia y podría ser sancionado, sin embargo, es infrecuente que esto ocurra en este país. En estos casos el progenitor alienador, dirá que es su hijo el que no quiere ver a su padre o madre, luego se entrevistará el menor con el Gabinete Técnico Psico-social y confirmará, fruto de esa malsana influencia, que no quiere ver a su padre, y en ese momento el progenitor alienador estará salvado. A partir de entonces el padre o madre afectado perderá probablemente el contacto durante años, hasta que el hijo sea lo suficientemente mayor para ser independiente del progenitor que ha fomentado el rechazo.

La única salvación para el hijo, en los casos graves de alienación severa, es el cambio de guarda y custodia, que, en principio, puede resultar conveniente adoptar con carácter temporal, el carácter definitivo dependerá del comportamiento del progenitor alienador. Esta medida deberá ir acompañada de un tratamiento psicológico del menor, que inicialmente será muy complicada, puesto que existirá la negativa del menor a colaborar.

Por tanto, es aconsejable que en los procesos de divorcios se instale el sentido común entre los progenitores por el bien del menor.

Para ello, y aunque sea difícil llegar a un entendimiento, los Letrados de las partes deberían contribuir no solo utilizando los argumentos jurídicos a su alcance, sino, además, aportando su experiencia y su buen hacer en pos de lograr la conciliación familiar con el fin de obtener el objetivo final, que no es otro que satisfacer el interés superior del menor.   



                                                       María Lillo Abogada    
                                            Asociada Grupo Redlex

miércoles, 20 de julio de 2016

COMPLIANCE Y NUEVAS TECNOLOGÍAS





        

            La reforma del código penal.
            La Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio reforma el Código Penal de tal manera que hace responsable a determinadas personas jurídicas de una serie de delitos, que pudieran cometer sus representantes y empleados para favorecer a la entidad.
            Quedan fuera de esta responsabilidad el Estado y Administración pública en general, o aquellas organizaciones que aun siendo privadas ejerzan potestades públicas, salvo que se creen expresamente para delinquir.
           
      Delitos susceptibles de comisión por las entidades jurídicas.
·         Delitos contra la intimidad y allanamiento informático (art. 197).
·         Estafas propias e impropias (art. 251 bis).
·         Insolvencias punibles: alzamientos y concursos punibles (art. 261 bis).
·         Daños informáticos y hacking (art. 264).
·         Delitos contra la propiedad intelectual e industrial (art. 288).
·         Delitos contra el mercado y los consumidores (art. 288). Entre los que se encuentran los siguientes:
o   Descubrimiento y revelación de secretos de empresa (arts. 278 a 280).
o   Desabastecimiento de materias primas (art. 281).
o   Publicidad engañosa (art. 282).
o   Fraude de inversores y de crédito (art. 282 bis).
o   Facturación fraudulenta (art. 283).
o   Manipulación de cotizaciones en los mercados (art. 284.1 y 2).
o   Abuso de información privilegiada (arts. 284.3 y 285).
o   Facilitación ilegal de acceso a servicios de radiodifusión y televisión (art. 286).
o   Corrupción entre particulares y deportiva (art. 286 bis).
·         Blanqueo de capitales (art. 302).
·         Delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social (art. 310 bis).
·         Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros (art. 318 bis).
·         Delito sobre la ordenación del territorio (art. 319).
·         Delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente (art. 327 y 328).
·         Delitos relativos a la energía nuclear y a las radiaciones ionizantes (art. 343).
·         Delitos de riesgo provocado por explosivos (art. 348).
·         Cohecho (art. 427).
·         Tráfico de influencias (art. 430).
·         Corrupción de funcionario extranjero (art. 445).
            Penas y Sanciones
            Como consecuencia se introduce un sistema de penas y sanciones generado expresamente para castigar a las Personas Jurídicas, de tal manera que la sanción repercuta en detrimento de su patrimonio o buen nombre, y así se pueden imponer multas, la disolución de la sociedad, suspensión de actividades, clausura de sus locales o establecimientos, inhabilitación para obtener ayudas,  subvenciones o beneficios fiscales, e intervención judicial.
            Nuevas tecnologías y sus implicaciones en la comisión de estos delitos.
            De los delitos citados veremos que hay algunos que claramente implican la utilización de medios informáticos para su comisión. Así por ejemplo los de allanamiento informático, daños informáticos y hacking. Pero en ocasiones no se ve tan clara esta implicación, los delitos contra la intimidad pueden cometerse mediante la utilización de medios informáticos, estafas, contra la propiedad intelectual o industrial, publicidad engañosa, fraude y manipulación de mercados, blanqueo de capitales…
            Plan o programa de prevención de Delitos.
            Como consecuencia, y para evitar la asunción de estos delitos por la empresa, y aunque no es obligatorio como tal, es aconsejable hacer un estudio previo de las actividades que en su actuar normal, o anormal, pudieran ocasionar un riesgo para la empresa en este sentido; e implementar protocolos para la formación del personal y la toma de decisiones corporativas respecto a la prevención de estos delitos. Para llevar a cabo estas acciones se hace preciso destinar los recursos financieros necesarios para prevenir estos ilícitos; sería además conveniente designar una persona u órgano responsable de vigilar el cumplimiento de estos protocolos y regular canales de información hacia el órgano encargado del control y supervisión de la prevención; y por último introducir un sistema disciplinario efectivo para sancionar el incumplimiento de las medidas de prevención.
            Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal y Estatuto de los trabajadores.
            Indicaba antes la necesidad de formar a los empleados, mediante la implementación de protocolos, sobre el uso de las nuevas tecnologías para evitar la comisión de estos delitos.
            En este sentido tanto la Ley de Protección de Datos como el Estatuto de los Trabajadores nos facilita y habilita a la empresa para ejecutar estas tareas.
            Así por ejemplo, es necesario informar a los trabajadores sobre cuáles son sus derechos y obligaciones en materia de tratamiento de datos de carácter personal. Con esto se pretende tanto proteger el derecho de control de sus propios datos, como además marcar unas pautas u obligaciones sobre el uso de los medios técnicos que la empresa pone a su disposición.
            El Estatuto de los trabajadores, por su parte, indica que para poder acceder a los medios que la empresa ha puesto a disposición del trabajador para efectuar sus tareas, como pueden ser ordenadores, teléfonos móviles, pendrives… y con el fin de aseguran su derecho a la intimidad, se debe informar a los trabajadores, previamente al acceso, de que existe esta posibilidad de acceso a los equipos, con una finalidad de control empresarial de sus actividades.
            Conclusión
            Puesto que son varias las Leyes que hacen recaer la responsabilidad, sea administrativa, penal, o civil, de los actos realizados por los trabajadores en la propia empresa, recomiendo hacer un documento, o código, que todos los trabadores y directivos de la empresa debieran conocer.
            En este documento se deberían incluir tanto los derechos como las obligaciones que se imponen a los integrantes de la organización para el correcto cumplimiento de la legislación vigente, penal, administrativa, y civil, que les pudiera afectar.
            En cuanto a la normativa penal es conveniente incorporar al código ético, como norma fundamental en la estructura normativa de la empresa, la descripción de aquellas actuaciones, más importantes, que puedan suponer una infracción del programa de prevención de riesgos penales y su correspondiente sanción con la finalidad de asegurar su más absoluto conocimiento y aceptación por los trabajadores y directivos, y en su caso terceros bajo el ámbito de control y supervisión de la empresa. En el mismo sentido, deberán recogerse en el código ético aquellos mecanismos de control necesarios para la evitación de delitos que impliquen la utilización de medios informáticos. Este apartado dentro del código ético recogería normas de conducta o de prohibición como prevención de los riesgos penales.
            Mediante este documento la empresa se asegura un medio efectivo de control, y comunicación frente a sus trabajadores, delimitando en la medida de lo posible las funciones de cada trabajador.
            Para los trabajadores, a su vez, este documento les facilita un medio de salvaguarda de sus derechos, además de servir como guía en sus actuaciones, y de defensa frente a la dirección de la empresa en caso de que quisiera repercutir un daño producido a terceros en cumplimiento de las directrices fijadas por ésta.



Aurelio J. Martínez Ferre, Consultor en Derecho y Nuevas Tecnologías y colaborador en esta materia en Julio Sánchez Abogados.  Éste artículo ha sido escrito en colaboración con Julio Sánchez director del despacho y socio coordinador del Grupo Redlex

martes, 12 de julio de 2016

viernes, 8 de julio de 2016

Messi, Cristina de Borbón y la ignorancia deliberada


     


         La condena a Lionel Messi ha generado todo tipo de opiniones, a favor y en contra, muchas amparadas en la idea de la ejemplarización, otras en el absurdo de una condena cuando el ministerio fiscal no acusa, máxime cuando la infracción tributaria ya fue en su día satisfecha, tanto en el principal como en la multa e intereses, en definitiva, es una sentencia no exenta de polémica.

Sin ánimo de entrar en el fondo de la cuestión, la Audiencia Provincial de Barcelona estima probado que la familia Messi creo un entramado societario que buscaba mantener los ingresos obtenidos por los derechos de explotación de la imagen de Leo Messi dentro del seno familiar, eludiendo el pago en España de parte de los impuestos a los que estaría obligado, creando para ello una serie de sociedades que actuaban entre Belice, Uruguay, Suiza y el Reino Unido.

 Dicho entramado fue creado cuando Leo Messi era menor de edad y se inició con una cesión de derechos por un montante, que la Audiencia estima escaso para el potencial de Messi. De hecho, los primeros contratos de cesión de derechos fueron firmados por los padres de Messi ya que éste era menor de edad.

Se suscita incluso la duda de que los sucesivos documentos y contratos fueran efectivamente firmados por Messi cuestionados por una pericial caligráfica realizada sobre las firmas obrantes, duda no despejada al tratarse de fotocopias.

La defensa de Messi fue plantear que la gestión, tramitación, cesión de derechos, así como la construcción del entramado legal creado al efecto no era conocido por él y que era gestionado por su padre y por los expertos profesionales contratados para ello.

            A la vista de las pruebas, Messi es condenado por tres delitos contra la Hacienda Pública.
           Este delito requiere que coincidan, tanto el quebrantamiento del deber de declarar los ingresos a la Hacienda Pública, como el hecho de que quede también probado el elemento intencional del autor de no tributar mediante el desarrollo de una conducta deliberada de querer ocultar la realidad con el dolo específico de defraudar a Hacienda.

            Estos son de manera muy sucinta los hechos que estima probados la Audiencia Provincial y lo que, en este artículo nos interesa, y a nuestro modo de ver lo más conflictivo de la resolución, es la determinación de la culpabilidad de Messi basada en la aplicación del controvertido principio de la ignorancia deliberada. Este criterio, viene siendo utilizado de, unos años a esta parte, por nuestros tribunales para tener por probado que el autor obró conociendo los elementos del tipo objetivo (hecho constitutivo de la infracción penal), y se trata de una transposición a nuestro derecho del "willful blindness" del derecho norteamericano y vendría a determinar que la persona que, de modo voluntario no quiere conocer el origen de los efectos sobre los que actúa se está representando mentalmente la posibilidad de la ilegalidad de su actuación y por tanto, es responsable de las consecuencias.

            Este principio, inicialmente introducido por el Tribunal Supremo para los delitos de blanqueo de capitales es ampliamente criticado por muchos sectores doctrinales, incluso por los propios Tribunales entre los que se encuentra el mismo Tribunal Supremo que, al igual que en ocasiones lo ha aceptado, en otros lo ha rechazado abiertamente.

            Resulta habitual que conceptos legales manejados en otros sistemas judiciales se integren en nuestro ordenamiento jurídico, pero no es menos cierto que deben aplicarse conforme a los principios exigibles por nuestra legislación y deben ser coherentes con los mismos, quizá en el derecho anglosajón tenga mucho sentido la “ignorancia deliberada” pero en nuestro sistema legal parece incongruente que, en el mismo principio se unan conceptos antitéticos, como son la “ignorancia” y la actuación “deliberada”, la pregunta sería como se puede entender acreditada por los tribunales la voluntad de ignorar, y al mismo tiempo la de actuar deliberadamente, y a su vez, respetar la exigencia sobre la probanza del dolo.

            Y ello, porque el derecho penal español orbita claramente sobre la existencia del dolo, o en su caso la imprudencia. Concretamente, el dolo, grosso modo y según su intensidad, podríamos definirlo como la conjunción de conocimiento y voluntad con la clara intención de cometer un delito, y puede ser dolo directo de primer grado, el sujeto tiene la voluntad deliberada de cometer un delito, de manera que la intención y el resultado final obtenido coinciden, dolo directo de segundo grado, la finalidad no es la consecución del resultado finalmente obtenido, pero éste se asume como una consecuencia necesaria , y finalmente tendríamos, el de menor intensidad de todos que sería el dolo indirecto o eventual, cuando el sujeto no tiene la voluntad concreta de obtener un determinado resultado, pero, en mayor o menor medida, no descarta que pueda llegar a producirse y, sin embargo, continua adelante asumiendo el riesgo y por tanto, la responsabilidad por las consecuencias. Esto es de una manera muy simple el fundamento de la determinación de la culpabilidad, según nuestro sistema legal.

            Pues bien, la Audiencia Provincial de Barcelona acude al llamado principio de la ignorancia deliberada para tener por acreditado el elemento cognitivo del dolo, en definitiva, para tener por probado que Messi obró conociendo los elementos del tipo.

            El problema está más en la aplicación  de dicho principio, que en su propia esencia, ya que la “ignorancia deliberada” puede ser utilizada para soslayar la prueba del conocimiento en el que se basa la aplicación de la figura del dolo eventual, invirtiendo la carga de la prueba sobre este extremo, lo que implica que el acusado deba demostrar que no tenía conocimiento de la comisión del delito lo que choca frontalmente con las exigencias del principio de culpabilidad, cuyo rango constitucional ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional.

            El Tribunal Supremo, en relación al dolo eventual ha entendido su concurrencia cuando el sujeto, está acreditado, que estaba decidido a actuar cualquiera que fuera la situación en la que lo hacía y que existían razones de peso para sospechar la realización del tipo, pero siempre, y en todo caso, la prueba de estas circunstancias estará a cargo de la acusación y sometida a las reglas generales que rigen sobre la prueba.

            Llegados a este punto es necesario recalcar que, según nuestro sistema legal, no cabe, ni la presunción del dolo, ni eliminar sin más las exigencias probatorias del elemento cognitivo del dolo. Asimismo, tampoco cabe impugnar la aplicación del principio "in dubio pro reo" realizada por los Tribunales sobre los hechos con apoyo en un supuesto "principio de la ignorancia deliberada” que supone, en muchas ocasiones instaurar la inversión de la carga de la prueba para acreditar la tipicidad subjetiva del delito, no sobre la base de una actividad probatoria sobre el conocimiento de la procedencia ilícita, sino sobre la no realización de una conducta de indagación por parte de la persona acusada lo que quiebra el principio de culpabilidad, que por otra parte, sí forma parte esencial de nuestro sistema judicial.

         La defensa se construyó sobre la base de que Messi es un futbolista profesional de alto nivel, que desde muy pequeño no ha hecho otra cosa que dedicarse a su profesión y que, el entramado de cesiones de derechos de imagen y sociedades creadas a tal efecto se inició siendo aún menor de edad y bajo la decisión de sus padres y asesores legales y posteriormente, una vez alcanzada la mayoría de edad, se mantuvo, en lo esencial, el mismo proceder y que, en consecuencia, las decisiones y el conocimiento del alcance legal de las mismas no eran por el conocidas.

            Para analizar esta línea de defensa sería necesario partir de la idea de si la misma es absurda, increíble, irracional o ilógica, partiendo de la base de los conocimientos legales del propio Messi y de la realidad, desde el punto de vista de negocio, de este tipo de deportistas profesionales. Si la respuesta es pensar que es posible que se dé esa situación en la que se deleguen en terceros las gestiones económicas, contables, financieras, fiscales y tributarias, también será lógico pensar que, en aras a respetar el principio de culpabilidad deberá el Tribunal probar la existencia de dolo, al menos eventual, sin recurrir al cajón de sastre que supone el principio de ignorancia deliberada.

            En ocasiones, frente a la exigencia de probanza de la existencia del elemento cognitivo en el desarrollo delictivo se suele argumentar el principio de que la ignorancia de la ley no exime de su cumplimiento, lo que es cierto, pero con matices, porque de hecho así ha sido en este caso, por eso se le aplicó la legislación tributaria, por eso tuvo que regularizar su situación fiscal y afrontar el pago de los impuestos eludidos con sus intereses y las multas correspondientes, pero para aplicar la ley penal hace falta un plus distinto y mayor de responsabilidad cuya probanza está sometida a principios muy estrictos como orden residual, restrictivo y de mínima intervención.

            Por otra parte, y a modo de curiosidad, la aplicación estricta del principio de ignorancia deliberada, sin pasar por el tamiz de la acreditación del elemento cognictivo del dolo eventual, supondría así y a bote pronto, aplicable a Cristina de Borbón lo que dejaría en un incómodo lugar a la abogacía del estado, que en el juicio por el caso Nóos ha defendido la inocencia de  Cristina de Borbón con el argumento peregrino de que la frase “Hacienda somos todos” no es más que un eslogan publicitario, y en el caso Messi, sin embargo, fue el único en solicitar su condena comparando al jugador con el “capo de una estructura criminal”.

En todo caso, la unificación de criterios sería deseable y eso sí sería un buen ejemplo.

                                                                Julio Sánchez Abogado

                                              Socio coordinador Grupo Redlex